違法残業とはどのようなものなのでしょうか。
以下では、残業の定義と違法残業になるケースを説明します。

1. （1）そもそも残業の定義とは

   残業には、法定外残業と法定内残業の2種類があります。

   • 法定外残業：1日8時間・1週40時間以内の法定労働時間を超えて働くことをいいます。
   • 法定内残業：企業が定めた労働時間（所定労働時間）を超えているが、法定外残業にはならない範囲で働くことを指します。

   法定外残業と法定内残業の違いのひとつは、割増賃金の支払いがあるかどうかです。
   法定外残業については、法律上割増賃金の支払いが義務付けられていますが、法定内残業については、割増賃金の支払いは義務ではありません。

2. （2）企業が残業命令できる要件

   企業が労働者に対して残業を命じるためには、以下の要件を満たさなければなりません。
   
   ① 労使協定の締結と届け出
   労働基準法では、1日8時間・1週40時間以内という法定労働時間を定め、原則として、法定労働時間を超えて残業を命じることはできません。
   
   企業が法定労働時間を超えて労働者に残業（法定外残業）をさせるには、労働組合または労働者の過半数代表者との間で労使協定（36協定）を締結し、労働基準監督署に届け出をする必要があります。
   
   ② 労働契約上残業義務の根拠があること
   労使協定の締結・届け出をしたとしても、契約上の根拠がなければ、企業は労働者に対して残業を命じることはできません。
   具体的には、労働契約書や就業規則に、残業に関する根拠規定が定められていなければなりません。

3. （3）労働者に正当な理由があれば残業命令はできない

   残業に関する上記の要件を満たしていたとしても、労働者に残業を拒否できる正当な理由がある場合には、残業を命じることはできません。
   
   正当な理由がある場合とは、以下のケースなどが挙げられます。

   正当な理由の例
   

   • 体調不良
   • 介護や育児
   • 妊娠中や出産から1年未満
   • 業務上の必要性のない残業命令（嫌がらせ目的など）

4. （4）残業命令できる要件を満たさない残業は違法

   以上のとおり、残業を命じることができる2つの要件を満たさないケースや、労働者に残業を拒否する正当な理由があるケースにおける残業命令は、違法残業にあたります。
   
   違法残業には、主にサービス残業、36協定に反する長時間残業がありますので、以下でそれぞれの違法残業について紹介していきます。

違法残業にあたるケースのひとつとして、サービス残業が挙げられます。
以下では、サービス残業の定義と具体例を説明します。

1. （1）サービス残業とは

   サービス残業とは、労働基準法により支払いが義務付けられている残業代を支払わずに、企業が労働者に残業させることを指します。
   簡単に言えば、タダ働きの状態で、労働基準法に違反する違法残業となります。
   
   以下のような状況を強いられている場合、違法残業をさせられている可能性があります。

   違法の可能性があるケースの例
   

   • タイムカードを切った後も働かされている
   • 休日出勤をした際の残業代が支払われていない
   • 始業時間よりも早く出勤して働くように言われている
   • 自宅に持ち帰って仕事をする「持ち帰り残業」がある
   • 会社から義務付けられた研修会や勉強会に参加したが、残業代が支払われていない
   • 休憩時間中も電話番や来客対応を義務付けられている

2. （2）サービス残業にあたらないケース

   サービス残業は、本来労働者に支払われるべき残業代が未払いになっている状態を指すので、そもそも残業代を支払う必要がないケースでは、サービス残業には該当しません。
   
   たとえば、通勤時間などは労働時間に含まれませんので、賃金の支払い対象ではなくサービス残業にはなりません。
   
   また、固定残業制が採用されている会社では、一定時間分の残業（みなし残業）については固定残業代として給与に含まれていますので、みなし残業の範囲内はサービス残業にはあたりません。

違法残業にあたるケースとして、36協定違反となる残業も挙げられます。
以下では、36協定の定義と具体例について説明します。

1. （1）36協定とは

   36協定とは、正式名称を「時間外・休日労働に関する協定」といい、法定労働時間を超えて労働者を働かせる場合に締結する労使間の（労働者と使用者、つまり企業側との）協定書になります。
   労働基準法36条を根拠にしていることから「36（サブロク）協定」と呼ばれています。
   
   36協定を締結・届け出することで、企業は労働者に対し、法定労働時間を超えて残業をさせることが可能になりますが、残業時間は無制限ではなく、月45時間・年360時間までという上限があります。
   
   例外：特別条項付きの労使協定を締結・届け出がされている場合
   ただし、臨時的で特別な事情がある場合は、特別条項付きの労使協定を締結・届け出することで、以下にすべて該当する条件であれば、月45時間・年360時間までの上限を超えて働かせたとしても違法残業にはなりません。

   • 時間外労働が年720時間以内
   • 時間外労働と休日労働の合計が月100時間未満
   • 時間外労働と休日労働の合計が2～6か月平均80時間以内
   • 時間外労働が月45時間を超えることができるのは年6回まで

   なお、上記の残業時間の上限規制に違反すると、使用者、つまり企業や経営者、労務管理責任者などに対して、6か月以下の懲役または30万円以下の罰金が科されます。

2. （2）36協定違反にあたらないケース

   36協定で定められた残業時間の上限を超えた残業は、原則として違法残業となります。
   しかし、以下のようなケースについては、36協定違反になりませんので注意が必要です。
   
   ① 専門業務型裁量労働制
   専門業務型裁量労働制とは、業務の性質上、業務遂行の手段・方法、時間配分などを労働者の裁量に大幅に委ねる必要がある業務に適用される制度です。
   システムエンジニア、プログラマー、編集者、新聞記者、デザイナー、研究開発者、建築士、税理士などの20の対象業務にのみ適用されます。
   
   専門業務型裁量労働制では、実際の労働時間ではなく、労使間で定めた時間を働いたものとみなされますので、残業をしたとしても36協定違反にはなりません。
   裁量労働制については、こちらの記事で詳しく解説しています。
   
   ② 一部の公務員
   国家公務員法が適用される一般職の国家公務員には、36協定が適用されません。
   また、地方公務員で労働基準法別表第一に該当しない業種についても、36協定が適用されません。
   
   このように一部の公務員については、36協定が適用外とされていますので、残業をしたとしても36協定違反にはなりません。
   
   ③ 管理監督者
   管理監督者とは、労働条件の決定や、そのほかの労務管理について、経営者と一体的な立場にある人と定義されます。
   労働基準法では、管理監督者に該当する労働者については、労働時間・休憩・休日に関する規定が適用外とされていますので、残業をしたとしても36協定違反にはなりません。

サービス残業や36協定について述べましたが、会社の勝手なルールにより、労働者は自覚がないまま、「実は違法残業をさせられていた」というケースも少なくありません。

そこで、簡単なチェックリストをご用意しました。
以下のようなケースにひとつでもあてはまり、「自分のことかも！」と思った方は、違法残業をさせられている可能性があります。
すぐに弁護士に相談することをおすすめします。

違法残業をさせられている可能性がある場合でも、すぐに会社へ申告して改善を求めるのは避けるべきです。

1. （1）会社へ直接交渉すると逆効果になるケースもある

   違法残業であることを知りながら残業を命じているような会社では、きちんとした改善策がなされる可能性は低く、むしろ申告した労働者に対し、パワハラや退職勧奨などを行う可能性があります。
   
   違法残業が判明したときは、自分だけで対応するのではなく、労働局や労働基準監督署、弁護士に相談するようにしましょう。

2. （2）労働局や労働基準監督署への相談

   労働局や労働基準監督署は、企業が法令を遵守しながら活動をしているかどうかを監督する機関です。
   違法残業は、労働基準法に違反する行為となりますので、違法残業が明らかになれば、機関からの指導や是正勧告などにより、会社の違法状態が改善される可能性があります。
   
   労働局や労働基準監督署への相談は無料ですので、自分ひとりで会社へ申告するのが難しい場合は、労働局や労働基準監督署に相談してみるとよいでしょう。
   
   残業代を回収してくれるわけではない
   ただし、指導や是正勧告には強制力がないため、会社が従わなければ効果は期待できません。また、未払い残業代があったとしても、労働局や労働基準監督署が回収をしてくれるわけではありませんので、未払い残業代の請求をするのであれば、労働者自身で対応しなければなりません。
   労働基準監督署ができることや、他の機関との違いはこちらで詳しく解説しています。

3. （3）弁護士への相談

   違法残業に心当たりがある方は、弁護士に相談するのも有効な手段です。
   
   労働局や労働基準監督署では、労働者の代理人として行動することができません。
   一方、弁護士であれば、労働者の代理人として会社との交渉のほか、交渉決裂時には労働審判・訴訟にも対応できますので、ご自身の負担を大幅に軽減することができます。

違法残業を弁護士に相談するメリットとしては、以下のような点が挙げられます。

1. （1）会社と直接交渉できる

   先述のとおり、弁護士であれば、労働者の代理人として会社と交渉をすることができます。労働者個人が会社に対して違法残業の改善や未払い残業代請求をしたとしても、会社は適当にはぐらかすなどして、誠実な対応を期待できないこともあるでしょう。
   
   しかし、弁護士が窓口となり交渉をすれば、会社も真摯（しんし）に対応せざるを得ませんので、交渉による適切な解決が期待できます。

2. （2）未払い残業代・36協定違反に関する証拠収集のアドバイスができる

   違法残業を理由に、会社に対して未払い残業代を請求するには、それを裏付ける証拠が必要不可欠となります。
   弁護士は、それらの証拠収集のアドバイスが可能ですので、労働者の権利を実現するために、必要な証拠を入手できる可能性が高まるでしょう。
   
   ひとりで証拠を収集することが難しい場合には、弁護士が会社に対する開示請求や証拠保全などの方法により、証拠を確保することもできます。

3. （3）法的根拠に基づいてアドバイスできる

   会社に対して、未払い残業代の請求といった労働者の権利の実現を求めていくには、法的根拠に基づいて交渉していかなければなりません。
   そのためには、法的知識や経験が必要になりますので、労働者がひとりで対応することは難しいといえます。
   
   弁護士は、具体的な状況を踏まえた法的アドバイスができますので、権利の実現の可能性や今後の方針などが明確になるでしょう。

4. （4）個人問題に強く問題の早期解決ができる

   違法残業があった場合、まずは会社との交渉による解決を目指しますが、交渉が決裂したときは、労働審判の申し立てや訴訟提起で、引き続き権利の実現を求めることになります。
   
   労働者個人でこれらの対応をするのも不可能ではありませんが、知識や経験がない方では、手続きに時間がかかってしまい、解決まで長期間を要することがあります。
   また、判断を誤れば、不利な内容で解決に応じてしまうリスクもありますので、弁護士に任せるのが安心です。
   
   労働問題に詳しい弁護士であれば、状況に応じた最適な手段を選択して対応できますので、早期解決が期待できます。

会社が労働者を残業させるには、一定の要件を満たす必要があります。
要件を満たさない残業命令は、違法残業となりますので、基本的には応じる必要はありません。

また、違法残業が常態化している職場では、未払い残業代が発生している可能性が高いため、まずは弁護士に相談をして、未払い残業代の有無をチェックしてもらうとよいでしょう。

違法残業に少しでも心当たりがある方は、まずはベリーベスト法律事務所までお気軽にご相談ください。