残業には、法律上の上限を超えて労働する「法定時間外労働」と会社の定める所定労働時間を超えて労働する「所定時間外労働」があります。
まずは、どれだけ働けば残業になるのかを知るために、時間外労働の考え方を確認しましょう。

1. （1）労働時間と法律上の定め

   上記のとおり、時間外労働には2種類あり、そのひとつが法定時間外労働です。
   
   労働基準法では、原則として労働時間を1日あたり8時間、週あたり40時間と上限を定めており（労働基準法第32条）、これを超過した場合は法定時間外労働として扱われます。
   
   定められた上限よりも長く働かせるのは、原則として違法です。
   懲役6か月または罰金30万円が科せられる可能性があります（労働基準法第119条第1号、第32条）。
   
   例外として、労使間で36協定を結んでいた場合等には一定の限度内で時間外労働をさせることも許されます（労働基準法第36条）。ただし、その分については、会社に割増賃金の支払義務が発生します（労働基準法第37条）。
   
   ※本コラムでは、単に「時間外労働」というときはこの法定時間外労働を意味するものとします。

2. （2）労働時間と会社ごとの定め

   もうひとつは、所定時間外労働です。
   これは会社が就業規則等で定める労働時間を超えた労働をいいます。
   
   たとえば、1日あたり5時間で週の勤務日が6日、合計で週30時間の労働をすることを就業規則によって定めたとしましょう。
   この場合、1日に7時間働かせたら、所定時間外労働は2時間となります。法律は労働時間の上限を定めているだけですので、それより短い労働時間を契約で定めることも当然可能です。
   
   所定時間外労働に関しては割増賃金の支払は不要ですが、会社は残業代として通常の賃金を支払うべき義務があります。

前述したように、36協定を結んでいた場合は、法定の労働時間の上限を超えた労働をさせることが可能です。
ただし、働き方改革の一環として法改正が行われ、法定時間外労働の上限が法律で定められています。具体的に見てみましょう。

1. （1）そもそも、36協定とは？

   会社が労働者に法定時間外労働や法定休日労働をさせる場合は、事前に労働者の過半数で組織する労働組合、それがない場合には労働者の過半数代表者と協定を結ぶ必要があります。
   
   これは、労働基準法第36条に定めがあることから、36協定と呼ばれています。
   また、労使間で締結した後は、「36協定届」を労働基準監督署に届け出なければいけません。

2. （2）36協定を結んでいるときの、時間外労働の制限

   36協定を結んでいても、無制限に残業をさせて良いわけではありません。
   労働基準法では、下記の通り時間外労働の時間数に制限を設けています（労働基準法第36条第3項、第4項）。

   時間外労働の制限

   • 一般労働者の場合：月45時間、年360時間
   • 1年単位での変形労働時間制を採用し、その対象期間を3か月超とした場合：月42時間、年320時間

   単位で労働時間を調整し、時間外労働としての取扱いを不要とする制度のことです。

3. （3）特別な事情と特別条項があれば、上限時間の延長が可能

   「通常予見することのできない業務量の大幅な増加等に伴い臨時的に必要がある場合」には、36協定に特別条項を付けることで、前述の制限時間を超えた労働を命じることが一定程度まで可能です（労働基準法第36条第5項）。特別な事情とは、突発的なクレーム対応、機械のトラブルといったものが考えられます。
   
   特別条項には、労働の延長時間や延長手続き、限度時間を超える回数および時間、その際の割増賃金率などのほか、時間外労働を行わせる理由として「特別な事情」を具体的に定める必要があります。
   
   また、特別な事情は一時的・突発的なものであり、年の半分（6か月）を超えないことという制限がなされています。

特別条項付きの36協定によって、労働時間制限の超過が認められるものの、それが抜け道のように用いられ、長時間労働が常態化するのは問題です。

そこで、特別条項がある場合でも超過することのできない上限規制がなされています。 ポイントを確認しておきましょう。

1. （1）違法となる残業時間

   違法となるのは、大きく分けて以下に示す時間を超過したケースです（労働基準法第36条第5項、第6項）。

   • 時間外労働が年間720時間以内
   • 時間外労働と休日労働を合わせて月100時間未満
   • 2か月平均～6か月平均のすべてが80時間以内

   今までの上限は罰則による強制力がなく、特別条項によって際限のない時間外労働をさせることが事実上可能でした。
   
   しかし、法改正によって罰則が設けられ、これらの上限を守らなかった場合には、会社もしくは経営者が罰せられる可能性もあります。罰則は6か月以下の懲役または30万円以下の罰金と定められています（労働基準法第119条1号）。

2. （2）大企業と中小企業で異なる改正内容の適用年月

   法改正が適用されるのは、大企業と中小企業とで異なります。
   大企業は平成31年4月からすでに適用されていますが、中小企業では期間猶予があり、令和2年4月からの適用となります。
   
   なお、中小企業の範囲については、「資本金の額または出資の総額」と「常時使用する労働者の数」のいずれかが一定の基準以下であるかで判断されます。

残業している時間が違法なのか合法なのかは、確かに重要です。
しかし、たとえ合法な範囲の残業だったとしても、正当な対価としての賃金が支払われていなければ、それは違法といえるでしょう。

1. （1）未払い残業代があった場合

   残業代が支払われていないのであれば、会社に対して請求することができます。 このときに注意したいのが、正当な割増率が適用されているかという点です。
   
   時間外や休日、深夜における労働については、会社は割増賃金を支払わなければならないと定められています（労働基準法第37条第1項、第4項）。時間外労働の割増率は25％です。
   
   会社へ未払いの残業代を請求する場合は、割増率も意識する必要があります。

2. （2）36協定が未締結の場合

   そもそも会社側が36協定を締結していなかったり、就業規則などに不備があったりした場合は、法定労働時間を超えて残業をさせること自体が違法となります。
   
   こうしたケースでも、当然のことながら残業をしていなかったことになるのではなく、残業した分だけ割増賃金を請求できることに変わりはありません。

未払いの残業代を会社に請求するのであれば、残業をした証拠を用意する必要があります。どのようなものが証拠となるのか、また請求の流れについて押さえておきましょう。

1. （1）残業の証拠を集めよう

   まずは、雇用契約書や就業規則といった労働条件の内容がわかるもの、賃金の総額や内訳がわかる給与明細を準備しておきましょう。
   
   その他、タイムカードや勤務表といった勤務時間が記録されているもの、PCのログオン・ログオフ情報や仕事上の通話やメールの履歴といったデータも証拠になり得ます。
   
   退職してしまうと、証拠は集めにくくなります。在職中にできる限り、情報を集めておくことが大切です。

2. （2）残業代請求の流れ

   残業代を請求する流れとしては、次の通りです。
   まず、労働時間を把握した上で、必要に応じて基本給に割増率を掛け合わせて金額を出し、請求書を作成します。
   
   次に、集めた証拠と請求書を元に会社との交渉を行います。
   会社が交渉に応じてくれない場合は、労働局や労働基準監督署、労働組合に助けを求めるのも一案です。
   
   ただし、公的機関は、あくまで会社への指導や仲裁をする立場のため、あなたの代理人となって残業代を請求してくれるわけではありません。
   また、たとえ公的機関が会社に指導を行ったとしても、法的強制力はないのです。

3. （3）残業代を請求するなら、弁護士へ相談を

   残業代を請求するにあたっては、弁護士へ相談するのが得策でしょう。
   
   前述したように、公的機関が会社に指導を行ったとしても、法的な強制力はありません。公的機関の力を借り、時間や労力をかけて会社へ残業代を請求しても、支払ってもらえないケースがあるのも現実です。
   また、複雑な残業代の計算といった物理的な負担や、会社側と直接交渉をしなければいけないという精神的な負担も伴います。
   
   その点、弁護士に相談や依頼をすることで、状況に応じた適切なアドバイスがもらえます。弁護士には、あなたの代理人として会社と交渉するのはもちろんのこと、残業代の計算といった請求に必要な事務的な部分も、依頼することができます。
   
   その他、残業代請求において非常に重要となる証拠に関しても、集め方や、証拠が手元にない場合の対応などのアドバイスが可能です。
   二人三脚でサポートしてもらえるので、残業代が支払われる可能性も高まります。
   また、労働者本人による交渉に会社が応じなかった場合でも、弁護士が代理人となることで、会社が交渉に応じたというケースも少なくありません。
   
   残業代の請求を考えている場合や、会社が交渉に応じてくれない場合には、早めに弁護士へ相談することをおすすめします。

今回は残業（時間外労働）と36協定、特別条項付き36協定、さらには未払い残業代の請求に関してご説明しました。

残業が多い場合には、法定時間外労働と所定時間外労働を区別した上で、それぞれについてどのくらい残業をしているのか、しっかりと把握する必要があります。法定時間外労働の時間や、締結している労働条件によっては、会社が法を犯しているケースもあるでしょう。

未払いの残業代がある場合は、会社に対して残業代を請求することができます。
未払いの残業代がある、または労働条件について法律違反があるのではないかと悩んでいる方は、労働問題の対応実績が豊富なベリーベスト法律事務所にぜひご相談ください。